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Une brève histoire du changement de sexe à l'état civil en France

Auteur : ROGER Philippe
Publié le : 22/01/2018 22 janvier janv. 01 2018
Articles du cabinet

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle[1] a notamment créé un cadre légal dédié à la modification de la mention du sexe à l’état civil.
Ce dispositif a été complété par un décret d’application du 29 mars 2017[2].

Le mécanisme mis en place est effectif depuis près de dix mois maintenant. C’est pour nous l’occasion de faire le point sur l’évolution juridique du traitement de cette thématique, illustration des mutations majeures qui traversent notre corps social aujourd’hui sexué et peut-être demain genré[3].

Ainsi sommes-nous passés de la prohibition, sous l’empire de l’indisponibilité absolue de l’état des personnes, à l’autorisation sous le contrôle progressivement restreint du juge, consacrée récemment par le Parlement.

Comme bien souvent, le législateur n’est que modérément créateur de droit. En la matière, il a été fortement inspiré par l’office du juge et ce, sous la menace de condamnation de l’État français par la Cour européenne des droits de l’homme.

Pour une bonne compréhension du sujet, nous nous intéresserons tout d’abord au système élaboré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en 1992 (I), avant de nous pencher sur le dispositif légal issu de la loi du 18 novembre 2016 (II).
 
  1. LE CHANGEMENT DE SEXE À L’ÉTAT CIVIL VU PAR LE JUGE
 
Hier comme aujourd’hui, c’est à Strasbourg que tout se décide.
Néanmoins, avant de se soumettre à la position de la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de cassation accueillait défavorablement la question de la modification de la mention du sexe figurant sur l’état civil des personnes transsexuelles[4].

Ainsi, par un arrêt du 21 mai 1990, la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation considérait que « le transsexualisme, même lorsqu'il est médicalement reconnu, ne peut s'analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu'ayant perdu certains caractères de son sexe d'origine, n'ayant pas pour autant acquis ceux du sexe opposé ; »

Elle ajoutait que « l'article 8, alinéa 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme, qui dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, n'impose pas d'attribuer au transsexuel un sexe qui n'est pas en réalité le sien »[5].

Il aura donc fallu la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour que la Cour de cassation modifie sa jurisprudence sur la base de laquelle notre ordonnancement juridique a fonctionné en ce domaine jusqu’à la loi du 18 novembre 2016.

Ainsi, par un arrêt du 25 mars 1992, la Cour de Strasbourg a considéré que le refus de modifier l’acte d’état civil d’une personne transsexuelle ayant l’apparence de son sexe psychologique violait le droit au respect de la vie privée posé à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme[6].
 
La Cour rompt ainsi avec le concept traditionnel du sexe biologique pour retenir une conception psychologique[7].
 
La France ayant été condamnée, la Cour de cassation devait donc plier face à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg s’imposant à elle, en application du principe de la hiérarchie des normes.
 
Par deux arrêts rendus en Assemblée Plénière, le 11 DECEMBRE 1992, la Cour de Cassation a donc posé le principe suivant qui a gouverné la matière jusqu’à la loi du 18 novembre 2016 :
 
"Lorsque, à la suite d'un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome de transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée, justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence ; que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification."[8]
  Il en résultait que le justiciable devait réunir trois conditions pour qu’il soit procédé à la modification du sexe à l'état civil :  
  • le constat médical du syndrome de dysphorie de genre ;
  • la réalisation d'une opération chirurgicale de réassignation sexuelle ;
  • une apparence physique et un comportement social conforme au sexe revendiqué.
 
D'aucuns ont pu considérer qu'une quatrième condition relative à la désignation d'un expert judiciaire pour établir la réalité du syndrome de transsexualisme aurait été posée par l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation[9].
 
En pratique, il est apparu que cette quatrième condition était appréciée diversement par les juridictions du fond, certaines imposant l'intervention d'un expert judiciaire, d'autres fondant leur décision à partir de dossiers minutieusement constitués par les justiciables.

Au demeurant, une lecture attentive des arrêts d'Assemblée Plénière du 11 décembre 1992 n'autorisait pas à considérer que la Cour de Cassation eût imposé le principe d’une expertise judiciaire systématique.
 
L'état du droit jurisprudentiel alors en vigueur ne devait d'ailleurs pas être modifié par la Cour de cassation qui retenait dans le dernier état de sa jurisprudence la formulation suivante :
 
« Pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence »[10].
 
Le canevas jurisprudentiel n’assurait pas pour autant l’harmonisation espérée sur tout le territoire, certaines juridictions du fond étant plus ou moins exigeantes quant aux critères dégagés par la Cour de cassation, ce qui créait une inégalité de traitement entre les justiciables en matière de demande de changement de sexe à l’état civil.
 
C’est surtout le critère de l’intervention chirurgicale aux conséquences irréversibles qui était au cœur du débat, certaines juridictions exigeant ce type d’opération, alors que d’autres se contentaient du diagnostic de dysphorie de genre. Au demeurant, l’on perçoit parfaitement le rôle central du caducée en la matière assimilé à un feu tricolore selon le bon mot du Professeur Marc-Louis BOURGEOIS.
 
Parallèlement, la pression de Strasbourg, avec le risque d’une condamnation de la France était réel, sans compter les revendications émanant d’associations militantes en faveur de la démédicalisation et de la déjudiciarisation de la question du transsexualisme ou de la transidentité, les vocables en la matière étant évolutifs, avec un étiolement manifeste de toute référence à la notion de sexe au profit de celle du genre.
 
Le climat était donc propice à la mise en place d’une législation spécifique en la matière, la France devant être condamnée quelques mois plus tard par la Cour européenne des droits de l’homme, le 6 avril 2017 précisément[11].
 
Les juges de la Cour de Strasbourg considèrent que l’exigence d’un processus irréversible de transformation de l’apparence constitue un manquement par l’État à son obligation positive de garantir le droit des personnes au respect de leur vie privée et, partant, une violation de l’article 8 de la Convention, socle juridique de la Cour européenne des droits de l’homme.
 
C’est finalement par la voie d’un amendement au projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle déposé par des députés que le législateur va, sinon définir sa conception du changement de sexe à l’état civil, à tout le moins se conformer à la norme européenne (II).

 
 
  1.  LE CHANGEMENT DE SEXE À L’ÉTAT CIVIL VU PAR LE LÉGISLATEUR.
 
Le Parlement a posé les conditions de la modification de la mention du sexe à l’état civil (A), la procédure ayant quant à elle été précisée par voie de décret (B).
  A) Les dispositions légales désormais applicables.  
La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle a donc créé au sein du Code civil une section intitulée "De la modification de la mention du sexe à l'état civil" codifiée aux articles 61-5 à 61-8 dudit Code.
  - L'article 61-5 dispose :  
"Toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits que la mention relative à son sexe dans les actes de l'état civil ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue peut en obtenir la modification.
 
Les principaux de ces faits, dont la preuve peut être rapportée par tous moyens, peuvent être :
 
1° Qu'elle se présente publiquement comme appartenant au sexe revendiqué ;
 
2° Qu'elle est connue sous le sexe revendiqué de son entourage familial, amical ou professionnel ;
 
3° Qu'elle a obtenu le changement de son prénom afin qu'il corresponde au sexe revendiqué".
 
Il n’y a pas dans ces quelques dispositions de mesures originales par rapport aux précédentes règles d’origine prétoriennes. On y retrouve finalement ce que l’assemblée plénière de la Cour de cassation avait réuni sous la formule de l’apparence physique rapprochant la personne de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social.
 
L’on notera néanmoins que le législateur n’a pas souhaité dresser une liste limitative des faits pouvant venir à l’appui de la demande du justiciable, ce qui est opportun. Il lui est simplement demandé d’apporter plusieurs faits convergents. C’est la technique du faisceau d’indices qui a donc été retenue[12].

  - L'article 61-6 précise que :  
"La demande est présentée devant le Tribunal de Grande Instance.
 
Le demandeur fait état de son consentement libre et éclairé à la modification de la mention relative à son sexe dans les actes de l'état civil et produit tous éléments de preuve au soutien de sa demande.
 
Le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, opérations chirurgicales ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande.
 
Le Tribunal constate que le demandeur satisfait aux conditions fixées à l'article 61-5 et ordonne la modification de la mention relative au sexe ainsi que, le cas échéant, des prénoms, dans les actes de l'état civil".
 
Ces dispositions appellent les observations suivantes :
 
La saisine du Tribunal de Grande Instance confirme le maintien de la judiciarisation du processus, à la différence du changement de prénom qui, lui, a été totalement déjudiciarisé[13].
 
Ce faisant, le législateur n’a pas répondu favorablement aux revendications des tenants de la déjudiciarisation totale de la modification du sexe à l’état civil qui aurait pu être mise en place, à l’image de la législation argentine qui autorise le changement de sexe par simple déclaration devant un officier d’état civil[14].
 
La référence au consentement libre et éclairé à la modification de la mention relative au sexe paraît quelque peu incongrue. Elle évoque le consentement libre et éclairé bien connu dans le rapport entre médecin et patient qui, en l’espèce, ne manque pas de surprendre, puisque dans le même temps, le législateur a fait le choix contraint de la démédicalisation (Cour de Strasbourg oblige). En effet, le refus de la modification du sexe à l’état civil ne peut être motivé par l’absence de références médicales.
 
La démédicalisation est d’ailleurs le point du dispositif le plus révolutionnaire puisqu’il sera désormais possible qu’un homme à l’état civil puisse accoucher dès lors que l’intéressé aura conservé ses organes reproducteurs.
 
Il existe bien sûr des précédents dans le monde et notamment aux États-Unis où Thomas Beatie[15] a pu mettre concevoir trois enfants issus d’inséminations artificielles.

   - L’article 61-7 du Code civil dispose :
« Mention de la décision de modification du sexe et, le cas échéant, des prénoms est portée en marge de l'acte de naissance de l'intéressé, à la requête du procureur de la République, dans les quinze jours suivant la date à laquelle cette décision est passée en force de chose jugée.
Par dérogation à l'article 61-4 (relatif au changement de prénom et de nom), les modifications de prénoms corrélatives à une décision de modification de sexe ne sont portées en marge des actes de l'état civil des conjoints et enfants qu'avec le consentement des intéressés ou de leurs représentants légaux. »
 
Enfin, l’article 61-8 du même Code consacre le principe antérieur de la non-rétroactivité de la modification des actes de l’état civil puisqu’il dispose que :
 
« La modification de la mention du sexe dans les actes de l'état civil est sans effet sur les obligations contractées à l'égard de tiers ni sur les filiations établies avant cette modification. »
 
Ces dispositions légales nécessitaient néanmoins l’adoption d’un décret d’application intervenu près de cinq mois après la création de ce régime légal (B).
 
  B) Les dispositions réglementaires désormais applicables  
Les dispositions légales tirées de la loi du 18 novembre 2016 ont été complétées par le décret N° 2017-450 du 29 mars 2017 relatif aux procédures de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l'état civil.
 
Ce décret insert également une nouvelle section au sein du code de procédure civile intitulé "La modification de la mention du sexe dans les actes de la vie civile".
 
Ce sont les articles 1055-5 à 1055-9 dudit code qui régissent désormais la matière.
  - L'article 1055-5 du Code de procédure civile dispose :  
"La demande en modification de la mention du sexe et, le cas échéant, des prénoms, dans les actes de l'état civil, est portée devant le Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel soit la personne intéressée demeure, soit son acte de naissance a été dressé ou transcrit...".
 
Rien de bien nouveau en l’espèce puisque c’était déjà le système applicable sous l’empire du régime antérieure à la loi du 18 novembre 2016.
  - L'article 1055-6 ajoute que :  
"La demande en modification de la mention du sexe dans les actes de l'état civil et, le cas échéant, des prénoms, relève de la matière gracieuse. Les voies de recours sont ouvertes au Ministère Public".

 
 
Sur ce point, le législateur a définitivement réglé la question du mode de saisine du juge qui faisait pas le passé l’objet d’applications diverses suivant les juridictions. En réservant l’examen de cette question à la matière gracieuse, le législateur a simplifié la procédure qui sera donc introduite par simple requête et non pas comme en matière contentieuse par voie d’assignation nécessitant l’intervention d’un huissier de justice pour la délivrance des actes de procédure.
 
Dans la rigueur des principes, la demande de changement d’état civil qui n’était pas une simple action en rectification pour réparer une erreur matérielle de l’acte d’état civil relevait de la procédure contentieuse. Celle-ci nécessitait l’assignation du procureur de la République devant le Tribunal pour que soit statué sur la demande de changement de sexe à l’état civil puisqu’en application de l’article 34-1 du Code civil le procureur de la République contrôle les actes de l’état civil établis par les officiers de l’état civil.
 
Certaines juridictions acceptaient d’être saisies par simple voie de requête gracieuse, plus souple que la procédure contentieuse, sans que cela ne nuise au contrôle du procureur de la République systématiquement appelé à donner son avis sur les demandes formulées, tandis que d’autres se montraient plus tatillonnes à ce sujet.
  Compte tenu de ce qui précède, l'article 1055-7 dudit Code précise fort logiquement que :  
"La demande est formée par requête remise ou adressée au Greffe. Le cas échéant, la requête précise si la demande tend également à un changement de prénom.
 
Il ajoute que :
 
« Le ministère d'avocat n'est pas obligatoire ».
 
Ce dernier point est également une nouveauté par rapport au système jusqu’alors en vigueur. Au demeurant, le justiciable pourra toujours recourir à l’assistance de son avocat pour l’assister au cours de cette procédure avec, le cas échéant, le bénéfice de l’aide juridictionnelle.
  - L’article 1055-8 du même Code n’est que la confirmation de la pratique antérieure sur la confidentialité des débats puisque :  
« L'affaire est instruite et débattue en chambre du conseil, après avis du ministère public. Les décisions sont rendues hors la présence du public.
  Enfin, l’article 1055-9 prévoit quant à lui l’impact des changements opérés sur la famille de la personne en consacrant le principe du consentement des conjoints et enfants sur les modifications des actes de l’état civil les concernant.
 
Il précise que :
 
« Le tribunal ordonne la modification des prénoms dans les actes de l'état civil des conjoints, et, le cas échéant, des enfants, après avoir constaté le consentement des intéressés ou de leurs représentants légaux.
La personne dont l'état civil est en cause ou son représentant légal peut être entendu.

Le bénéficiaire du changement de prénom peut également demander cette modification, postérieurement à la décision du tribunal, auprès du procureur de la République près ledit tribunal.
Cette demande est accompagnée du dispositif de la décision devenue définitive et des documents contenant les consentements requis.
Le conjoint, l'enfant majeur ou le représentant légal de l'enfant mineur, peuvent, dans les mêmes conditions, demander au procureur de la République la modification des seuls actes qui les concernent postérieurement à la décision du tribunal.

Dans tous les cas, le procureur de la République ordonne l'apposition de la modification des prénoms sur les actes concernés et transmet les pièces mentionnées à l'alinéa précédent à l'officier de l'état civil dépositaire desdits actes pour y être annexées. »
 
* * *
 
Au total, la solution retenue par le législateur est constituée d’une dose certaine de démédicalisation et du maintien de la judiciarisation.
 
L’apport fondamental de la loi est bien sûr la démédicalisation puisque le rejet d’une demande de la modification du sexe à l’état civil ne pourra désormais être fondé sur l’absence de traitements ou opérations habituellement mis en œuvre dans le cadre de la prise en charge de la dysphorie de genre.

Cependant, mais c’est la pratique qui nous instruira à ce sujet, rien n’exclut que l’expertise judiciaire ne resurgisse, à la faveur de l’examen du consentement libre et éclairé du demandeur. Ainsi, le juge pourra toujours recourir à une mesure d’instruction pour s’assurer par exemple de la capacité juridique du justiciable à demander la modification de son sexe à l’état civil.

En effet, l’article 144 du Code de procédure civile prévoit que « les mesures d’instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer. »

À travers cette hypothèse, se pose la question de la capacité juridique, celle du mineur et celle du majeur incapable non prise en compte par le législateur, alors que la pratique est régulièrement confrontée à de telles situations pour le moins épineuses[16].

L’application de ce nouveau dispositif par les juges du fond devrait d’ailleurs alimenter les commentaires.

En outre, il est fort probable que le débat sur la totale déjudiciarisation réapparaisse avec le développement des droits individuels, ce qui aboutirait alors à une quasi privatisation de l’état civil. Nous passerions alors de la carte d’identité à l’identité à la carte[17].
 
Le champ des revendications est vaste et si le combat pour la démédicalisation paraît relativement avancé, celui de la déjudiciarisation n’est certainement pas achevé par les tenants d’une liberté individuelle absolue.
 
En paraphrasant Platon dans Le Protagoras, on peut se demander si l’individu, et non plus l’homme, n’est pas devenu la mesure de toute chose.
 
                                                                                 [1] Loi N° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, JORF n° 0269 du 19 novembre 2016 (article 56 de la loi). [2] Décret n° 2017-450 du 29 mars 2017 relatif aux procédures de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil, JORRF n° 0077 du 31 mars 2017. [3] Changement de sexe à l’état civil de la personne transsexuelle et conséquences sur la famille, Philippe ROGER, in L’Évolution psychiatrique 80 (2015) 287-301, ELSEVIER MASSION. [4] Le transsexualisme et le Code civil, Laurence MAUGER-VIELPEAU, Revue mensuelle LexisNexis JurisClasseur – Droit de la famille, 7-17. [5] Cass. 1re civ., 21 mai 1990, n° 88-12.829) [6] Cour européenne des droits de l’homme, 25 mars 1992, aff. Botella c. France, n° 57/1990/248/319, JCP 1992, 415-419. [7] État du droit sur le transsexualisme en France et en Europe, Emmanuel PIERRAT, Clémence LEMARCHAND, Médecine et Droit, 26 septembre 2011. [8] Cour de cassation, Assemblée plénière, 11 décembre 1992, N°91-12-373, Monsieur Y/Procureur Général près la Cour d'Appel d'Aix en Provence et N° 91-11900, Monsieur X/Procureur Général près la Cour d'Appel d'Aix en Provence. [9] L’expertise judiciaire n’est pas un préalable obligatoire au changement de sexe à l’état civil pour les personnes transsexuelles, Philippe ROGER, Médecin et Droit 2012, 176-178.
L’avenir de l’expertise judiciaire en matière de transsexualisme, Philippe ROGER, Revue EXPERTS, 2010 ; 89, 18-9. [10] Cass. 1re civ., 7 Juin 2012, N° 10-26947 et N° 11-22490 ; 13 février 2013, N° 11-14515 et N° 12-11949. [11] CEDH, 6 avril 2017, n° 79885/12, 52471/13, 52596/13, A.P., Garçon et Nicot c. France. [12] Circulaire du 10 mai 2017 de présentation des dispositions de l’article 56 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle concernant les procédures judiciaires de changement de prénom et de modification de la mention du sexe à l’état civil. [13] Article 60 du Code civil. [14] Loi argentine N° 26 743 du 23 mai 2012, citée dans l’Avis sur l’identité de genre et sur le changement de la mention du sexe à l’état civil de la Commission Nationale Consultative des Droits de l’Homme du 27 juin 2013, http://www.cncdh.fr/sites/default/files/avis_cncdh_identite_de_genre_27_juin_2013_1.pdf [15] Sujet FtM (Female to Male) ou femme ayant la conviction intime d’appartenir au sexe masculin. On parlera de MtF (Male to Female) pour un homme ayant la conviction d’appartenir au sexe féminin. [16] Le consentement aux soins du patient mineur dans le cas de la dysphorie de genre – La modification de la mention du sexe à l’état civil issue du projet de réforme judiciaire (la justice du 21e siècle), in VIIème Congrès de la Société Française d’Étude et de prise en charge du Transsexualisme (SOFECT), 14 octobre 2016, Bordeaux, Pr. Adeline Gouttenoire et Madame Domionique Receveur, magistrat, intervenantes et Philippe Roger, modérateur. [17] La Cour de cassation refuse la mention « sexe neutre » à l’état civil, entretien avec Laurence NEUER, Le Point, 4 mai 2017.


Crédit photo : © BillionPhotos.com
 
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